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湖北成人教育2023年成人高考专升本民法预测题及答案(七)

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湖北成人教育2023年成人高考专升本民法预测题及答案(七).doc

一、选择题:1~35小题,每小题2分,共70分。在每小题给出的四个选项中,只有一项是最符合题目要求的,将所选项前的字母填在题后的括号内。

1.民法的基本原则有(  )。

A.实事求是

B.等价交换

C.诚实自愿

D.诚实信用

2.属于债的内容变更的是(  )。

A.债权让与

B.债务承担

C.履行方式变更

D.债权债务的概括承受

3.属于债的主体变更的是(  )。

A.债务承担

B.履行期限变

C.债的担保方式变更

D.债的标的物数量增加

4.不属于双务合同履行中的抗辩权的是(  )。

A.同时履行抗辩权

B.先诉抗辩权

C.顺序履行抗辩权

D.不安抗辩权

5.不导致要约失效的情形有(  )。

A.要约人依法撤销要约

B.受要约人拒绝要约的通知到达要约人

C.受要约人对要约的内容作出非实质性变更

D.承诺期限届满,受要约人没有向要约人作出承诺

6.根据我国《继承法》的规定,有扶养能力和有扶养条件的人,不尽扶养义务的,分配遗产时应当(  )。

A.剥夺其继承权

B.视为放弃继承权

C.不分或者少分

D.同其他继承人均等

7.下列权利属于形成权的是(  )。

A.甲、乙二人形成合伙关系的合同权利

B.甲公司对无权代理人李某的代理行为的追认权

C.甲公司同李某签订代理合同形成代理关系的权利

D.年满18周岁精神健全的人形成完全民事行为能力人的权利

8.某甲与某乙素有积怨,为使甲不能调至上级单位,在组织部门考察时,某乙到处散布某甲与他人有不正当男女关系,致使某甲精神受到很大打击。某乙的行为侵犯了某甲的(  )。

A.荣誉权

B.名誉权

C.隐私权

D.生命健康权

9.不能引起债的绝对消灭的原因为(  )。

A.清偿

B.抵销

C.混同

D.提存

10.下列有关赠与合同的表述中,正确的是(  )。

A.赠与合同是有偿合同

B.赠与合同是诺成合同

C.赠与合同是要式合同

D.赠与合同是双务合同

11.合同是引起债发生的原因之一,下列选项中不属于合同之债的是(  )。

A.甲开车撞伤乙,甲乙为了私了签订的赔偿合同

B.某市长与市属酒厂厂长签订的利税递增奖惩合同

C.甲女、乙男结婚时所作的婚后财产各归各的意思表示

D.夫妻两人因出国将孩子托付给大姨照管时签订的监护合同

12.在债务尚未清偿、遗产已经分割时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,应当先由(  )。

A.遗嘱继承人用所得的遗产清偿

B.法定继承人用所得的遗产清偿

C.受遗赠人用所得的遗产清偿

D.受遗赠人和遗嘱继承人用所得的遗产清偿

13.受害人对于损害的发生也有过错的,(  )。

A.由双方平均分担损失

B.可以减轻侵害人的民事责任

C.可以免除侵害人的民事责任

D.可以免除或减轻侵害人的民事责任

14.甲广告公司在公司办公楼上方悬挂一块广告宣传牌,因年久失修已严重锈蚀。一日狂风大作,广告牌掉下,将在办公楼下等候班车的乙砸伤。乙受到的损害应(  )。

A.由甲公司承担责任

B.由乙自行承担责

C.由甲公司与乙分别承担责任

D.主要由乙承担,甲公司可以给予适当补偿

15.根据我国民法的规定,对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果双方均没有证据证明,应当(  )。

A.认定为共同共有

B.认定为按份共有

C.由法院用判决确定

D.按照多数人的意见认定

16.按照《民法通则》的规定,下列选项中不享有名称权的是(  )。

A.公民

B.法人

C.个人合伙

D.个体工商户

17.下列属于单务合同的是(  )。

A.借用合同

B.保管合同

C.委托合同

D.租赁合同

18.下列有关租赁合同的表述中,错误的是(  )。

A.租赁期限为6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,租赁关系无效

B.租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年

C.出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途

D.承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任

19.儿媳对公、婆遗产的继承必须符合下列条件(  )。

A.与公、婆共同生活

B.丧偶并且没有改嫁

C.对公、婆尽了赡养义务

D.丧偶后对公婆尽了主要赡养义务

20.以城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,办理抵押登记的部门(  )。

A.县级以上地方人民政府规定的部门

B.县级以上地方人民政府的土地管理部门

C.县级以上地方人民政府的房地产行政主管部门

D.县级以上地方人民政府的城市规划行政主管部门

21.当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的,对方当事人可以要求履行的情况是(  )。

A.当事人拒绝履行

B.法律上或事实上不能履行

C.债务的标的履行费用过高

D.债务的标的不适合于强制履行

22.引起民事法律关系产生、变更或消灭的法律事实分为行为和自然事实,其中行为(  )

A.不能是违法行为

B.只能是表意行为

C.只能是民事法律行为

D.既可以是合法行为,也可以是违法行为

23.下列权利中,不属于民法上人身权的是(  )。

A.结婚权

B.选举权

C.对自己作品的修改权

D.在自己作品上的署名权

24.甲向某银行贷款5万元人民币,由甲的工作单位乙有限公司承担保证责任,这一保证关系的双方当事人是(  )。

A.银行与甲

B.银行与乙公司

C.甲与乙公司

D.以上答案都不对

25.下列财产中,属于按份共有的是(  )。

A.合伙财产

B.夫妻共同财产

C.共同继承的财产

D.同寝室三名学生共同出资并按出资份额分享使用电脑的时间

26.甲有一辆自行车,因其被调到公司驻外地的办事处工作,该自行车闲置,便暂时借给乙使用。后来乙因故辞职回老家,临走之前将该自行车卖给了丙。按照我国法律的规定,乙的行为属于(  )。

A.有效的民事行为

B.无效的民事行为

C.可撤销的民事行为

D.效力待定的民事行为

27.遗嘱继承人依遗嘱取得遗产后,对遗嘱未处分的遗产(  )。

A.仍有权继承

B.不得再继承

C.对被继承人扶养较多时,才能继承

D.如其经济条件比其他继承人好,就不得继承

28.出售质量不合格的商品未声明的,购买人对销售者的请求权的时效期间是自知道或者应当知道权利受到侵害时起(  )。

A.2年

B.1年

C.90日

D.180 13

29.对被继承人生前所欠的税款和债务,继承人(  )。

A.必须全部缴纳和清偿

B.放弃继承的也要负责缴纳和清偿

C.以所继承的遗产为限进行缴纳和清偿

D.对超过遗产价值的部分,是否缴纳和清偿,应视其经济条件而定

30.甲委托乙运输一批货物,约定货到目的地后付运费。货到后,甲无故拒绝付费,乙可以对货物行使(  )。

A.留置权

B.抵押权

C.质押权

D.典权

31.甲将汽车一辆作价3万元抵押给乙,并进行了抵押登记。甲在开车时不慎发生车祸,造成汽车严重毁损,应(  )。

A.认定抵押关系中止

B.认定抵押关系解除

C.仍以毁损的汽车作抵押物

D.由甲以价值3万元的其他财产代替原汽车作抵押

32.不当得利的确定时间是(  )。

A.取得利益时

B.债权人要求返还时

C.债权人知道其受到损失时

D.利得人知道其所得无合法原因时

33.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。依我国《合同法》的有关规定,以下所列各项中不属于要约邀请的是(  )。

A.拍卖公告

B.招标公告

C.悬赏广告

D.招股说明书

34.不属于合同权利义务终止的情形是(  )。

A.混同

B.合同解除

C.合同被撤销

D.债务人依法将标的物提存

35.有权向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻的人,应为(  )。

A.婚姻双方当事人

B.婚姻任何一方当事人

C.受胁迫一方的婚姻当事人

D.受胁迫一方的婚姻当事人的近亲属

二、简答题:36~38小题,每小题10分,共30分。

36.简述我国现行婚姻法对事实婚姻的规定。

37.简述继承权的法律特征。

38.简述缔约过失责任的构成要件。

三、论述题:39小题,每小题20分,共20分。

39.试述民法调整的财产关系的特点。

四、案例分析题:40~41小题,每小题15分,共30分。

40.某幼儿园一群幼儿在教室里围着火炉烤火,教师张某将孩子们安排好后暂时离开教室去取东西。幼儿甲玩火点燃了幼儿乙的衣服,乙带火跑出教室,被人发现将火扑灭。经检查,乙被烧伤面积达35%,住院治疗造成经济损失1.3万余元。问:

(1)幼儿乙的住院费用应由谁来承担?为什么?

(2)教师张某是否应承担责任?为什么?

41.甲在国外研修一年,将其一套房屋委托其朋友乙照看。期间发生地震,甲的房屋在地震中受到损坏,需及时修复。甲便让乙帮他进行修缮,同时告诉乙有一批建材堆放在房屋附近,数量不少,可以使用。于是乙就叫人用这些材料将房屋修缮了一番。事后,甲的邻居丙称乙使用的建材是他的,而不是甲的,要求乙赔偿他因此遭受的损失。问:

(1)乙已经使用过的建材应该归谁所有?为什么?

(2)乙是否应对丙的损失承担赔偿责任?为什么?

参考答案与解析

一、选择题

1.【答案】D

【解析】诚实信用是民法的基本原则。诚实自愿看起来既有诚实,又有自愿,但“诚实”不能独立于“诚实信用”而与“自愿”组合为一个原则,似是而非,等价交换是商品交换原则而非民法原则,故选项D是正确的,排除其他选项。

2.【答案】C

【解析】本题要求辨析债的主体的变更与债的内容的变更。选项A、B、D均为债的主体的变更,只有选项C中之履行方式是债权债务的构成部分,而债权债务是债的内容。因此,履行方式的变更导致债的内容变更,选项c是正确的,排除其他选项。

3.【答案】A

【解析】本题中,选项B和C是债的内容的变更,不符合题意;选项D是债的客体的变更也不符合题意;而仅有选项A之债务承担,是债务人发生变化,属债的主体变更。故选项A是正确的,排除其他选项。

4.【答案】B

【解析】本题中选项A、C、D均为履行中债务人的抗辩权,而选项8通常指一般保证合同中保证人的先诉抗辩权,故选项8符合题意,排除其他选项。

5.【答案】C

【解析】选项A、B、D三项或因受约人拒绝,或因要约人依法撤销要约,或因承诺期限届满而受要约人未向要约人作出承诺,均使要约失效;而选项C仅是要约内容的非实质性变更,根据《合同法》的规定,除非要约人及时提出反对或要约表明不得作出任何变更外,不能导致要约失效,故选项C是正确的,排除其他选项。

6.【答案】C

【解析】依我国《继承法》的规定,有扶养能力和扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。故此,本题中选项C是正确的,排除其他选项。

7.【答案】B

【解析】形成权是依权利人单方意思表示就可以使权利发生、变更和消灭的权利。本题中,选项A和C都是合意行为发生的权利,被排除掉;选项D的表述错误,成为完全行为能力人无需权利,也被排除掉;只有选项B所称追认权,是形成权,故本题中选项B是正确的。

8.【答案】B

【解析】某乙到处散布某甲与他人有不正当男女关系的言论,不涉及乙的荣誉、生命健康和隐私,而是恶意贬损了乙的名誉。故本题中选项B是正确的,排除其他选项。

9.【答案】D

【解析】债的绝对消灭是债彻底不存在。本题中,清偿、抵销、混同都有此效果,唯独提存,因债权人拒不受领提存物时,提存人可收回提存物,不能使债绝对消灭。故本题中选项D符合题意,从而排除其他选项。

10.【答案】B

【解析】依我国现行法律的规定,赠与合同为无偿合同、诺成合同、不要式合同、单务合同,故选项B是正确的,排除其他选项。

11.【答案】B

【解析】选项B之某市长与市属酒厂厂长签订的利税递增奖惩合同属于行政管理范畴,不属于债的民事法律范畴。故本题中选项B是正确的,排除其他选项。

12.【答案】B

【解析】依据我国《继承法》及《继承法意见》的相关规定,遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。据此可知,本题中选项B法定继承人有义务用所得遗产清偿是正确的,排除其他选项。

13.【答案】B

【解析】我国《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”据此,本题中选项B是正确的,排除其他选项。

14.【答案】A

【解析】我国《侵权责任法》第85条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。可见,建筑物的所有人或管理人依法负有注意义务,防止建筑物倒塌或建筑物上的悬挂物塌坠致人损害,未尽此义务致人损害即应承担责任,故本题中选项A是正确的,排除其他选项。

15.【答案】A

【解析】根据《民通意见》第88条的规定,对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果双方均没有证据证明,应当认定为共同共有。因此本题中选项A是正确的,排除其他选项。

16.【答案】A

【解析】本题考查名称权问题。根据我国《民法通则》的规定,个人合伙、法人、个体工商户均享有名称权。因此本题中只有选项A公民不享有名称权,故选项A正确,排除其他选项。

17.【答案】A

【解析】本题考查单务合同和双务合同的区分。在单务合同中,只有一方当事人负担义务;而在双务合同中,当事人双方均负担义务。保管合同、委托合同和租赁合同都是双务合同。因而本题中选项A是正确的,排除其他选项。

18.【答案】A

【解析】本题考查租赁合同法律关系的特征。依我国《合同法》的规定,租赁期限为6个月以上而当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁,而不是导致租赁关系无效。故本题中选项A符合题意,排除其他选项。

19.【答案】D

【解析】我国《继承法》第l2条的规定,丧偶儿媳对公、婆尽了主要赡养义务的,可以作为第一顺序的继承人继承公、婆的遗产。所以本题中选项D是正确的,排除其他选项。

20.【答案】A

【解析】本题考查我国法律关于办理抵押登记的机关的规定。我国《担保法》第42条规定,以城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,办理抵押登记的部门为县级以上地

方人民政府规定的部门。据此可判定本题中选项A是正确的,排除其他选项。

21.【答案】A

【解析】本题考查作为违约责任承担方式之一的继续履行的适用问题。我国《合同法》第110条原则上赋予非违约方请求继续履行的权利,同时规定了几种不能适用继续履行的例外情况。这些情况分别是:法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适合于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。可见,本题中选项B、C、D均属于不能适用继续履行的例外情况,只有选项A符合题意,是正确的,排除其他选项。

22.【答案】D

【解析】本题考查对象是法律事实之行为。行为是人的有意识的活动,是主要的民事法律事实,涉及范围很广。它既可以是合法行为,也可以是违法行为。因此判断是否民事行为,其标准并非是否违法,而是是否能够引起民事关系的产生、变更和消灭的法律后果的发生,如依法订立合同、履行合同,可以导致合同关系的建立、消灭;再如侵权行为、违约行为等,将引起侵权损害赔偿法律关系的产生和违约责任的承担等。故本题中选项D是正确的,排除其他选项。

23.【答案】B

【解析】本题考查对象是人身权的概念。人身权包括人格权和身份权。人格权是人作为人的资格的权利,身份权是自然人基于身份而享有的权利。本题中选项B之选举权,与人的资格和人的身份都无关。故选项B符合题意,是正确的,排除其他选项。

24.【答案】B

【解析】本题考查对象是保证合同的概念。保证合同是保证人向债权人承诺,当主债务人不履行债务时,由其代负履行责任或承担连带责任的合同。所以说保证合同的当事人是保证人和债权人,体现在本题中就是银行和乙公司。故选项B是正确的,排除其他选项。

25.【答案】D

【解析】共有,是指两个以上民事主体对同一物共同享有所有权的状态。它是与单独所有权相对的一种所有权形态。共有可以分为按份共有和共同共有。按份共有,是指两个以上的人对同一项不动产或者动产按照份额享有所有权。本题中选项B、C均为共同共有,排除掉;选项A中的合伙财产,根据《合伙企业法》的规定,可以认定其在性质上属于合伙人共同共有,因此也被排除掉。本题中选项D是正确的,排除其他选项。

26.【答案】D

【解析】本题考查对象是无处分权人处分他人财产的效力。我国《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的该合同有效。可见,无处分权的人处分他人财产,其合同的效力处于不确定的状态:如果经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同的效力即被确定下来,为自始有效;反之,若权利人拒绝追认,则该合同效力也被确定下来,为自始无效。所以,无处分权的人处分他人财产而订立的合同是效力待定的合同,本题中选项D是正确的,排除其他选项。

27.【答案】A

【解析】本题考查对象是遗嘱继承和法定继承的关系。法定继承和遗嘱继承是继承的两种不同方式。法定继承人和遗嘱继承人两者是并列而非包容关系。故本题中选项A是正确的,排除其他选项。

28.【答案】B

【解析】本题考查特殊诉讼时效的期间。特殊诉讼时效是指法律规定的仅适用于某些特殊民事法律关系的诉讼时效。我国《民法通则》第l36条规定,下列的诉讼时效期间为1年:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。据此,本题中选项B是正确的,排除其他选项。

29.【答案】C

【解析】本题考查对象是遗产的处理。我国《继承法》第33条规定:继承财产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的实际财产为限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳税款和债务可不负偿还责任。故本题中选项C是正确的,排除其他选项。

30.【答案】A

【解析】我国《合同法》第315条规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”据此,运输合同的托运人不支付合同约定的运费的,承运人可以留置货物,故本题中选项A是正确的,排除其他选项。

31.【答案】D

【解析】本题考查抵押关系中抵押人的义务。抵押人有保全抵押物的义务,如因自己行为致使抵押物毁损,应当以与抵押物价值相等的其他财产替代补足。所以本题中选项D是正确的,排除其他选项。

32.【答案】A

【解析】不当得利本质上是一种利益,其当然应在利益取得时确定,故此本题中选项A是正确的,排除其他选项。

33.【答案】C

【解析】要约邀请,又称要约引诱,是指一方当事人作出的希望对方当事人向自己发出要约的意思表示。《合同法》第15条第1款规定,寄送价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。可见,本题中选项A、B、D都属于要约邀请;而要约是当事人一方向对方发出的希望与其订立合同的意思表示。其中,发出要约的一方称为要约人,接受要约的一方称为受要约人。要约一般向特定受要约人发出,但在某些特殊情况下,向不特定人发出的意思表示,也可以成立要约。故本题中选项C是正确的,排除其他选项。

34.【答案】C

【解析】《合同法》第91条规定,合同被撤销后,其效力自始未发生,而终止以合同有效存在为前提,因此,选项C被排除于终止情形之外,故本题选项C是正确的,排除其他选项。

35.【答案】C

【解析】本题是法条记忆题,考查的是行使撤销婚姻权的主体。我国《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此,因受胁迫而请求撤销婚姻的,只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人,当事人之外的其他人均无此权利。故本题中选项C是正确的,排除其他选项。

二、简答题

36.【答案要点】我国现行婚姻法对事实婚姻的规定,主要体现在最高人民法院的司法解释中。《婚姻法解释(一)》第5条规定,未按婚姻法规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:

(1)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;

(2)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。

【解析】本题是法条理解记忆题,考查的知识点是我国现行法律对事实婚姻的规定,依据法条作答即可。

37.【答案要点】(1)继承权的主体只能是自然人。

(2)继承权的产生是基于法律的规定或合法有效的遗嘱。

(3)继承权的接受与放弃取决于继承人的意志。

(4)继承权的实现,以一定法律事实的出现为前提。

【解析】本题的考点是继承权的法律特征。在阐述某种权利的法律特征时,可以考虑从其主体、客体、内容、取得方式、实现方式等方面总结并作答。

38.【答案要点】(1)须对方当事人有损失存在。

(2)须行为人有过错。

(3)须行为人有缔约过失行为。

(4)须缔约过失行为与损失之间存在因果关系。

【解析】缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违反先合同义务给对方造成损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任制度的确立,使保护当事人权利的起点提前到了缔约阶段,也就是说,缔约过失责任发生在合同订立过程中而不是合同成立之后,这是缔约过失责任与违约责任的基本区别所在。

三、论述题

39.【答案要点】(1)主体处于平等地位。财产关系和人身关系是民法的调整对象,但并非所有的财产关系和人身关系都由民法调整。民法只调整其中平等主体之间的财产关系和人身关系。平等主体之间的关系,是指这种法律关系的参加者各自独立,彼此互不隶属,没有上下级之间关系,没有命令与服从的关系。

(2)当事人意思表示自由。民法所调整的财产关系一般是当事人在自愿的基础上发生的,这是由民事主体地位平等的特点所决定的。既然当事人地位平等,那么他们在民事活动中就应当有意思表示的自由,不管当事人双方的经济实力有多大差别,也不管双方在行政管理关系中处于何种地位,在参加民事法律关系时,不允许一方将自己的意志强加给对方。

(3)等价有偿。民法是规范商品经济的基本法,商品经济的特点即等价交换。虽然民法也调整部分非等价有偿的财产关系,如赠与、借用、无偿保管等关系,但主要是调整等价有偿的财产关系。

【解析】本题的考点是民法的调整对象的特点。民法的调整对象包括平等主体之间的财产关系和人身关系,民法调整的财产关系的特点可以从当事人的地位、意思表示以及是否等价有偿等方面阐述。

四、案例分析题

40.【答案要点】(1)幼儿乙受到的损害应由侵权人幼儿甲的监护人承担,幼儿园承担补充责任。理由:《侵权责任法》第32条规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担,《民法通则》第l33条也有类似规定。另外,《侵权责任法》第40条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。《民通意见》第160条也有类似规定。

(2)教师张某擅离岗位,对该事件的发生负有一定的责任,但不直接对受害人承担赔偿责任。对受害人承担赔偿责任的应是幼儿园和幼儿甲的监护人,但幼儿园有权对教师张某追究相应的行政责任和民事责任。

【解析】本题考查的是民事责任的承担,涉及监护人的责任和教育机构伤害责任的问题。根据《民法通则》和《侵权责任法》的规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担。可见,监护人承担责任的归责原则是无过错责任,即只要被监护人的行为构成侵权行为,监护人就应当承担侵权责任。根据《民通意见》和《侵权责任法》的规定,幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。据此,无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,适用过错推定原则。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。对于补充责任,应当从以下两点去理解:第一,第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任,在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时,才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任,则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。第二,幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任,幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来,而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担,即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的责任和份额。

41.【答案要点】(1)乙已经使用过的建材应该归甲所有。理由:乙在修缮过程中使用的建材于该房屋修缮完毕后,便成为甲的房屋的不可分割的一部分,因而甲通过附合取得这些建材的所有权。附合是添附的一种。它是指不同的所有人的两个或者两个以上的有体物相结合,从而形成一个物体。本案中,乙误以为丙的建材为甲所有而用其为甲修缮房屋,客观上导致了丙的动产成为了甲的不动产房屋的不可分割的一部分。法律特别规定,不同所有人的动产与不动产附合时,动产成为不动产的重要组成部分,不能分离或者可以分离但是所需费用巨大,不动产所有权人取得动产的所有权。因为不动产的价值比动产大,但是应当支付给动产的原所有权人相当的费用。甲因此而取得该建材的所有权,并应当由甲支付给丙相关的费用。

二、应试模拟

(2)乙不应对丙的损失承担赔偿责任。理由:丙要求乙赔偿其因此遭受的损失是没有法律依据的,乙虽然是具体侵权行为的实施者,但乙是受甲的委托而为该行为的,因此该行为的后果应由甲来承担。

【解析】对于所有权的相关理论和知识有充分的理解和掌握,才能应对此类题目。

 


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